行政处罚更为适宜，判刑10年值得商榷

——对马戏团团长因非法运输野生动物获刑案件的思考

案情介绍

河北沧州东光县国豪马戏杂技艺术团（下称“马戏团”）成立于2015年8月5日，持有杂技经营许可证。李瑞生、李荣庆分别系马戏团的团长和执行团长。2016年5月末至7月末，为进行马戏表演，二人在未办理运输野生动物相关手续的前提下，将租借的具有驯养繁殖动物许可证的安徽省某马戏团的老虎1只、狮子3只、黑熊1只、猕猴1只从安徽省宿州市运输至辽宁省沈阳市浑南区。2016年8月底，二人因涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物罪，被沈阳市森林公安局逮捕。11月16日沈阳市浑南区人民检察院指控二人犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪向浑南区人民法院提起公诉。法院于2016年12月28日作出一审判决，认为李荣庆、李瑞生所运输的动物包括虎、狮子、黑熊、猕猴，均被国家列为一级或二级保护野生动物，二人的行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪，分别被判处有期徒刑10年和8年，并各处罚金10万元。

一审宣判后，李荣庆、李瑞生不服，提起上诉，目前二审法院尚未做出终审判决。

业内观点

在这个案件中，法院主要适用《刑法》第341条第1款的规定进行了判决。法律条文是很明确的：“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

这个规定不复杂，相信即使非法律专业人士也能看懂，但要准确适用法律来处理具体案件，就需要对法律有着通透的理解。如同医生看病要对症下药一样，法院审理案件也需要对案情和法律有着精准的把握。适用这一条款来处理案件，我觉得需要从以下方面把握法律规定：

首先，从立法体系上说，本罪是破坏环境资源保护罪一节中的一个分罪名，而破坏环境资源保护罪一节又从属于我国刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪。因此，不难看出，本条罪名的立法目的在于打击对珍贵、濒危野生动物的猎捕和非法交易，从而保护珍贵、濒危野生动物，使它们能更好地生存及繁殖。

其次，本罪是一个选择性罪名。依照刑法规定，行为人只要实施了收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品其中的一种行为，就构成本罪；同时实施了两种以上行为的，仍定一罪，并不实行数罪并罚。从条文表述来看，收购和出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为社会危害性更大，入罪不存在问题。而刑法之所以将运输行为纳入到犯罪中来，一方面是因为运输是收购和出售的重要环节；另一方面是因为在私人运输过程中，容易导致珍贵、濒危的野生动物死亡。

此外，按照我国刑法理论的传统观点，本罪的构成要件主要有以下方面，只有同时符合四方面要求，才能构成犯罪。

第一，本罪侵犯的客体是国家对珍贵、濒危野生动物及其制品的保护管理制度。

第二，本罪的客观方面表现为：行为人违反我国《野生动物保护法》，实施了非法收购、运输或者出售珍贵、濒危野生动物或其制品的行为。

第三，本罪的犯罪主体是一般主体，可以是自然人，也可以是单位。

第四，主观方面必须出于故意，即行为人必须认识到自己所收购、运输、出售的是珍贵、濒危野生动物及其制品。否则，行为人主观上就没有犯罪故意，自然也就不构成本罪。

结合本案情况来看，根据我国2009年修订的《野生动物保护法》第23条的规定，运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。我认为本案两名被告人在野生动物运输证过期的情况下，没有按规定办理运输证，就于2016年5月末至7月末到外省演出，属于“非法运输”，从形式上看构成非法运输珍贵野生动物罪。然而，刑法讲求透过现象看本质。从本案来看就是判断马戏团长的行为有无社会危害性，如果没有社会危害性或社会危害性很小还达不到犯罪的程度，则不应定罪量刑。

至于二人的行为是否属于“情节特别严重”，则应根据2000年最高人民法院颁布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的标准认定。本案中，涉案老虎1只，狮子3只，黑熊1只，猕猴1只。从司法解释规定来看，构成“情节特别严重”也没有问题。

但是，我们知道，司法人员不能机械地理解和执行法律。就立法本意而言，为防止珍贵、濒危野生动物的生命受到威胁，刑法重点打击的是非法交易及其过程中的运输珍贵、濒危野生动物行为。而在此案中，二被告人从他人处租借合法驯养动物，其运输行为的目的是为了外出表演，并且在运输、表演过程中，并未对携带的动物造成伤害。所以，把二被告人的行为纳入到刑法规制中的做法值得商榷。

刑罚是一种最严厉的法律制裁方法，它包括对犯罪人的生命、自由、财产和资格的限制或剥夺。因此，谨慎使用刑罚是社会的普遍共识。从刑法的谦抑性角度讲，当刑法对某一行为规定的不够明确，行为是否入罪存疑，当有其他法律足以抑制某种违法行为时，就不能将其规定为犯罪。

从以上分析就可以得出，当行为人从事的运输行为是收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的一个中间环节时，行为人可以构成非法运输珍贵野生动物罪。当行为人的运输行为并不具有严重社会危险性时，正如本案二被告人的行为，可以依据2016年修订的《野生动物保护法》第48条第2款和《陆生野生动物保护实施条例》第36条的规定对其进行行政处罚而非判处刑罚。

媒体在谈到本案时，经常会和“带猴表演案”进行比较。（2014年，黑龙江省林区中院判决认定4名未办理运输证而运输猕猴进行耍猴表演的被告人无罪。）

虽然两个案件在案情方面有类似的地方，但是这个案件也有他自身特殊的地方。我注意到，“带猴表演案”涉案的猕猴属于国家二级重点保护野生动物，而本案一是涉案野生动物种类多，兼具国家濒危、一级和二级重点保护野生动物；二是涉案野生动物数量多。还有一点就是，二审法院考虑到猴艺表演系上诉人家乡当地的传统民间艺术，4名上诉人利用农闲时间异地进行猴艺表演营利谋生，所以做了无罪宣告。

俗话说，法律不外乎人情。至于本案的两名被告人被重判，与社会公众的一般认知相悖，只能说每个法官对法律的理解不同。我个人认为，本案的两名被告人违反《野生动物保护法》的规定，未经批准运输携带国家或地方重点保护野生动物，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或工商行政管理部门按照职责分工给予没收违法所得，并处罚款等行政处罚即可，无需刑法介入。

最近，国内一些知名案件，如福建少年网购仿真枪案、内蒙古农民收玉米非法经营案、天津大妈非法持有枪支案都得到了相应的再审或改判，这说明上级法院在审理案件时，综合考虑了多种因素，并没有机械、片面地理解和适用法律。总而言之，司法人员在执法过程中要准确把握“宽严相济”的刑事政策，实现法律效果和社会效果的统一。

（原载2017年3月14日中国文艺网，作者系中国政法大学教授、北京市君永律师事务所律师）